Cláusulas suelo: cuando la litigiosidad no cesa

 

 

En primer lugar, cabe poner de manifiesto que las cláusulas suelo se configuran como condiciones generales de la contratación que, en los últimos tiempos, han sido declaradas como ABUSIVAS por nuestros tribunales.

Cierto es que no todas las condiciones generales de la contratación tienen dicho carácter abusivo; sin embargo las cláusulas suelo sí lo son. Debemos empezar por preguntarnos, ¿qué es una condición abusiva? Al amparo de lo dispuesto 82 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”

Se nos abre, en consecuencia, un primer interrogante acerca de las notas definitorias de una condición abusiva. En segundo término, interesará relacionar estas notas con su efectiva concurrencia en las cláusulas suelo.

A la primera de las preguntas habría que contestarla como sigue. Toda cláusula abusiva ha de darse: 1) en un contrato de los calificados como de “adhesión”, esto es, sin posibilidad para el consumidor o usuario de negociación; 2) el adherente ha de ser consumidor o usuario; 3) la cláusula ha de ser contrario a la buena fe; 4) de la inclusión de esta cláusula ha de seguirse un desequilibrio relevante para el consumidor en la relación negocial.

Analicemos, ahora, la forma en que estas notas se han dado en las cláusulas suelo y la fundamentación jurídica que nuestros tribunales han esgrimido para justificar la calificación de abusivas de dichas cláusulas, siguiéndose de la anterior la nulidad de las mismas.

Dos han sido los caballos de batalla jurisprudenciales para afirmar el carácter abusivo de las cláusulas suelo: estos son, 1) el desequilibrio que entrañaban por falta de reciprocidad; 2) la falta de transparencia con que fueron incorporadas al préstamo hipotecario.

La sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo con fecha de 9 de mayo de 2013 abrió la puerta a una línea interpretativa que nosotros no compartimos en su totalidad. Según el Alto Tribunal, las cláusulas suelo no son abusiva de por sí, afirmando, por ende, el carácter originariamente lícito de las mismas. Ahora bien, a pesar de la anterior afirmación, paralelamente (y, a nuestro juicio, con cierta contradicción) el Tribunal Supremo subraya la posibilidad de que las cláusulas suelo sí sean consideradas como abusivas en caso de que no cumplan las notas exigidas de transparencia. En definitiva, el Tribunal Supremo parece dar la impresión de querer evitar conclusiones taxativas y maximalistas que vendrían, en la práctica, a poner en jaque el sistema bancario en su totalidad. Sin embargo, incurre, a nuestro parecer, en una evidente contradicción. Si las cláusulas suelo se configuran como condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente e insertas dentro de los préstamos hipotecarios con flagrante ausencia de información, ¿cómo puede asumirse que a priori no sean cláusulas abusivas? En verdad, la práctica totalidad de los préstamos hipotecarios que incluyen cláusulas suelo lo hacen de manera opaca, sin conferir posibilidad alguna a los firmantes de aceptar o rechazar las mismas, ni siquiera de entender lo que éstas en la práctica implican de pernicioso para sus intereses. Si estas notas de transparencia que el Tribunal Supremo configura como condiciones “sine qua non” de la validez de las cláusulas suelo jamás concurren, ¿no está el Alto Tribunal evitando prefigurarlas como nulas de antemano con una cláusula de estilo -que se traduce en la práctica en “estar al caso concreto”- carente de una verdadero contenido material?

Otro de los interrogantes que se nos plantean interroga sobre la posibilidad de fundamentar la declaración de abusividad de las cláusulas suelo no ya en una simple falta de transparencia sino en la creación de una situación de total desequilibrio entre las partes (entidad bancaria y suscribiente del préstamo hipotecario). La respuesta afirmativa que buena parte de las Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil han dado a la antedicha pregunta encontró el rechazo del Tribunal Supremo en la sentencia referenciada. Vamos a intentar explicar el por qué de nuestra adhesión a lo manifestado por una buena parte de nuestro juzgados y tribunales.

Abordemos el argumento del desequilibrio en las condiciones suscritas por el usuario adherente del préstamo hipotecario. Ya el Banco de España reconoció el desequilibrio existente entre las partes derivado de este tipo de cláusulas, afirmando en uno de sus Informes que “lo cierto es que estás cláusulas, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos”.

Este punto resulta a la par sintomático e ilustrador, toda vez que pone de manifiesto el citado desequilibrio, la inclusión de un ilusorio techo junto a la cláusula suelo en muchos de los préstamos hipotecarios analizados por nuestros tribunales. Este hecho fue analizado, por ejemplo, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en Sentencia de 30 de septiembre de 2010, en el sentido de “reputarse notorio que las limitaciones al alza y a la baja no son semejantes”. En la citada sentencia, se analiza un supuesto de un préstamo hipotecario con cláusula suelo del 2,25 % y cláusula techo del 15%, en el que el Juzgado llega a la siguiente conclusión: “considerando el tipo de partida de un préstamo superior al suelo señalado y hasta el mínimo suelo, coherente a su firma y concierto, cabe reputarse asumible por el consumidor. Sin embargo el techo señalado en las cláusulas y por contrapartida, es difícilmente asumible por el mismo usuario por no decir simplemente imposible”.

Varias conclusiones hay que extraer de lo anterior:

¿Cómo no calificar de “desequilibrio y ausencia de reciprocidad entre partes” fijar un suelo muy por encima del Euribor de los último años, operando tal suelo como cláusula que impide al consumidor toda posibilidad de beneficiarse de la bajada de tipos y, paralelamente, garantiza unas ganancias al banco superiores a las que debería tener conforme a los tipos actuales?

¿Cómo no calificar de “desequilibrio y ausencia de reciprocidad entre partes” prever un techo absolutamente inalcanzable creando la alternativa ilusoria y ficticia para el usuario de que, igual que hay una limitación pro abajo, también se prevé una por arriba?. Si en el momento de máxima tensión del Euribor, aplicándose un diferencial razonable de, por ejemplo, el 1%, nos hemos encontrado ante tipos de interés del 6 %, ¿por qué se insistía por parte de los bancos en este tipo de cláusulas a sabiendas de que resultaban absolutamente irrealizables en la práctica?

La respuesta que habría que darse a las anteriores preguntas no puede eludir afirmar que el desequilibrio entre partes es total por falta de reciprocidad entre las partes. Si la cláusula suelo, por un lado, opera como un impedimento absoluto para que el usuario adherente se beneficie de la bajada de tipos y al mismo tiempo garantiza una ganancia “injusta” (en tanto que no se produciría en caso de aplicarse, sin cortapisas, los tipos de interés vigentes en los últimos tiempos) para el banco, la cláusula techo aporta un efecto ilusorio de “contraprestación”. El banco parece querer decir al ciudadano que suscribe el préstamo hipotecario que al igual que se prevé una cláusula suelo que puede perjudicarte si bajan mucho los tipos (y así ocurre) se plantea una cláusula techo que le beneficia en el supuesto de que se dé una situación de gran tensión de tipos.

Aunque resulte altamente sorpresivo, la cláusula suelo sigue generando litigiosidad en los juzgados. A día de hoy, hay entidades bancarias que siguen oponiéndose a la retroactividad total, esto es, a la íntegra devolución de cantidades abonadas de más por la aplicación de la citada cláusula, por más que mediante la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 esta cuestión quedase delimitada en favor de las tesis sostenidas durante largo tiempo por los consumidores y usuarios ante nuestro juzgados y tribuanles.