Empieza a ser costumbre toparse con comentaristas de la actualidad que, metidos a opinadores jurídicos, ponen el grito en el cielo cuando alguna sentencia de nuestros juzgados y tribunales, o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea – como ha ocurrido recientemente a cuenta del IRPH -, abre la puerta a la limitación de la autonomía de la voluntad entre operadores jurídicos. Subyace una vieja idea iusprivatista, mal interpretada, consistente en entender que en el ámbito del derecho civil, los pactos están para cumplirse, traducción literal del viejo aforismo latino «pacta sunt servanda». ¿Estamos ante un derecho absoluto?
Lo cierto y verdad es que una abunda y profusa jurisprudencia ha limitado de forma clara y concisa este principio en el ámbito de derecho de consumo. Y es que cuando nos encontramos ante adherentes de condiciones generales de la contratación que actúan en un ámbito ajena a la actividad empresarial o profesional, no podemos sostener la ficción de que se encuentran en igualdad de condiciones ante el predisponente de dichos contratos. Un contrato de adhesión, esto es, la contratación es masa, se traduce en la práctica en un «firme usted aquí» que invalida cualquier posibilidad de negociación real entre las partes. Es por ello que en el ámbito del derecho de los consumidores, la autonomía de la voluntad de las partes aparece enormemente limitada y se antoja imprescindible un control jurisdiccional ante la proliferación de cláusulas abusivas.
No han sido precisamente pocas, ni meros casos aislados, las ocasiones en las que se ha destapado un frente abusivo al que ha habido que responder en nuestros juzgados y tribunales nacionales, y, ante la pasividad del legislador o su permisividad con dichos comportamientos, a veces también por parte de instancias comunitarias. Hablamos de preferentes, swaps, cláusulas suelo o de gastos hipotecarios, y de múltiples cláusulas abusivas que atestaban nuestros préstamos hipotecarios o nuestros contratos por medio de los que reservábamos un billete de avión o unas vacaciones. Dos han sido los cauces sustantivos por los que se ha instrumentado dicho control judicial de protección de los consumidores: la falta de transparencia y la falta de equilibrio en las contraprestaciones entre las partes.
Y es que el desequilibrio y la asimetría en las posiciones de predisponente y adherente son una constante en los contratos de adhesión en que participan consumidores y usuarios. Y también, por cierto, en aquellos otros en los que sin gozar el adherente de dicha condición, por cuanto que sí se actúa en el ámbito de la actividad profesional o empresarial, sin embargo sí empieza a admitirse la posibilidad de controlar la claridad, sencillez y transparencia de las condiciones generales de la contratación; no en vano, la LCGC hace referencia en el ámbito de su aplicación a los adherentes, no específicamente a los consumidores y usuarios. Dicho control podrá arbitrarse a través de las reglas de la buena fe contractual.
Más allá de tópicos y prejuicios en ocasiones notablemente antijurídicos, convendría abrir la mente y aceptar lo obvio: también en el derecho privado, en situaciones de desequilibrio y desigualdad, la jurisprudencia admite y prescribe la tuición de los operadores jurídicos que se encuentran en posiciones de mayor debilidad. La autonomía de la voluntad no puede ser, en modo alguno, el pretexto absoluto para justificar abusos de todo tipo, al menos si queremos que el derecho y la justicia discurran por el mismo cauce.